Desde os primórdios da humanidade existiam os trabalhos praticados em condições prejudiciais à saúde do trabalhador. Contudo, foi na época da primeira revolução industrial que se notou vertiginoso crescimento das chamadas atividades insalubres.
Como exemplo disso temos o filme intitulado “Germinal“ de 1993 que retrata as precárias condições de trabalho que os mineradores passavam.
Diante dessas circunstâncias foram criadas ao redor do globo várias legislações com o intuito de proteger o trabalhador.
No Brasil, temos atualmente a Constituição Federal concedendo adicional de remuneração para as atividades insalubres (art. 7º, XXIII), a Consolidação da Leis Trabalhistas (CLT) e a Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), que consta vários anexos de atividades que são consideradas insalubres.
Índice
Súmula nº 228 do TST – Comentada
Primeiramente, na CLT, o artigo 192 define a gradação dos adicionais de insalubridade condicionando ao salário mínimo da região.
“Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”
Entretanto, tal redação foi interpretada a luz dos tribunais superiores por diversas vezes vindo a transmudar na redação atual da súmula nº 228 do TST descrita abaixo:
“Súmula nº 228 do TST
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. SÚMULA CUJA EFICÁCIA ESTÁ SUSPENSA POR DECISÃO LIMINAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”
Passaremos agora a analisar a presente súmula.
Breve Histórico
Em 22 de Dezembro de 1977 foi inserido na CLT o artigo 192, o qual assegurava a percepção do adicional de insalubridade em percentuais indexados ao salário-mínimo da região.
“Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.“
Tal critério foi utilizado até 02 de Outubro de 1988 com a redação do inciso IV do Artigo 7º da recém promulgada Constituição Federal da República Brasileira. Segundo esse inciso, ficou proibido a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;“
Na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) o tema era tratado pelas súmulas 17, cuja redação original de 1969 foi cancelada em 1994 e restaurada em 2003, e 228, com redação original de 1985 e nova redação dada também em 2003.
A súmula 17 do TST calcula o adicional de insalubridade com base no salário profissional recebido pelo empregado, o qual pode ser determinado por lei, convenção coletiva ou sentença normativa.
Já a súmula 228 do TST, tema central do presente artigo, originalmente calculava o percentual do adicional de insalubridade com base o salário-mínimo, vindo a admitir posteriormente sua incidência sobre o salário profissional.
Entretanto, em 09 de Maio de 2008 foi editada pelo STF a súmula vinculante 4 que, em compasso com o que dispõe o inciso IV do artigo 7º da CFRB, proibiu a indexação do salário mínimo em base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado.
“Súmula Vinculante 4
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.“
A edição dessa súmula cancelou a súmula 17 do TST e deu nova redação para a súmula 228 do TST sendo aquela já destacada acima.
Cabe ressaltar, entretanto, que desde Julho de 2008 a súmula 228 do TST estava com a eficácia suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal. O então presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, defendia a tese de que o teor da súmula vinculante nº 4 foi aplicada indevidamente pelo TST, conforme se observa do trecho do julgado RCL 6.266/DF em destaque:
“(…) com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.”
No entendimento do STF, não é da competência do poder judiciário a estipulação da base de cálculo que não fora fixada em lei ou norma coletiva. Assim, entendeu o supremo que a base de cálculo do adicional de insalubridade continuaria a ser o salário mínimo.
Tal decisão liminar foi mantida em definitivo através da RCL 6275, julgada pelo ministro Ricardo Lewandowski em Abril de 2018, que anulou a parte da súmula 228 do TST que já estava suspensa.
Dessa forma, a partir de Julho de 2008 o adicional de insalubridade voltou a ser calculado com base no salário-mínimo, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo, tendo sua aplicação regulada pelo item 15 da NR-15 destacado abaixo:
“15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:
15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;
15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;
15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;
15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.
15.4 A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo.”
Portanto, até que uma lei ou ato normativo regule o significado de salário básico, o critério para cálculo do adicional de insalubridade será o salário mínimo, não obstante o que dispõe a súmula vinculante nº 4.
⇒ Leia também: Súmula 378 TST – Comentada.
Salário Básico – Conceito
Agora que sabemos que é o salário básico o critério para realização do cálculo da incidência do adicional de insalubridade é necessário entender o seu significado para melhor entendimento.
Antes de adentrarmos nessa discussão, é mister fazer uma diferenciação entre remuneração e salário base. A remuneração do empregado é composta pela soma do salário efetivamente recebido pelo trabalhador (salário direto) com eventuais gorjetas, comissões, percentagens, gratificações, diárias e abonos porventura recebidos pelo trabalhador (salário indireto).
O salário base, de outro lado, corresponde ao valor indicado na CTPS. Não há uma definição na legislação sobre o que é o salário básico inserido na súmula 228 do TST.
Em entrevista dada no dia 01/07/2018, o ministro do TST, Vantuil Abdala, entendeu que salário básico era o menor piso pago pela empresa.
Grande parte dos doutrinadores, ao revés, entendem que o salário básico é sinônimo de salário base. O grande perigo ao se adotar a corrente doutrinária majoritária é na criação de desigualdades para casos idênticos, pois o que vai diferenciar o cálculo do valor do adicional de insalubridade será o salário base do empregado em contato com o agente insalubre. Isso trará como consequência forte impacto na folha de pagamento do empregador, gerando aumento do custo geral com repasse de preços aos consumidores.
Portanto, é necessário o surgimento de uma lei que defina o que é o salário básico estabelecido na súmula 228 do TST para que esta possa ser aplicada de forma justa pelo julgador.
Enquanto não existir tal lei, será utilizado o salário mínimo como base de cálculo, consoante decisão do STF.
Hora extra incidente sobre o adicional de insalubridade
O cálculo da hora extra no adicional de insalubridade também foi alterado com o passar dos anos.
Em 1996 a OJ-SDI-1 47 do TST definia a base de cálculo da hora extra incidente sobre o adicional de insalubridade como o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade, que na época era calculado sobre o salário mínimo.
Contudo, em 2008, a redação dessa OJ foi alterada para definir a base de cálculo da hora extra como sendo a soma do salário contratual e o adicional de insalubridade.
“OJ-SDI1-47 HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.“
Conforme entendimento da súmula 228 do TST, o adicional de insalubridade passou a ser calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso em instrumento coletivo.
Dessa forma, o cálculo da hora extra incidente sobre o adicional de insalubridade também depende da definição legal acerca do seu conceito para sua aplicação justa. Entretanto, da mesma forma que o adicional de insalubridade, se houver critério mais vantajoso, esse será utilizado em detrimento daquele, ressalvando que será calculado sobre o salário mínimo na hipótese de inexistência de critério mais vantajoso, conforme decisão do STF.